By: Attorney Roxana Condarco Ballon<\/p>\n\n\n\n
La marca es un bien inmaterial de gran importancia dentro de la actividad econ\u00f3mica, puesto que ayuda a diferenciar e identificar el origen empresarial de bienes o servicios. Hoy en d\u00eda, debido a la globalizaci\u00f3n y a la acelerada era digital, especialmente en esta \u00faltima d\u00e9cada, resulta esencial prestar atenci\u00f3n a las marcas no tradicionales, que a su vez se clasifican en dos tipos: marcas visuales y marcas no visuales. Est\u00e1 \u00faltima categor\u00eda apela a los sentidos del o\u00eddo, olfato, tacto e incluso del gusto, siendo el resultado directo de los avances tecnol\u00f3gicos y el desarrollo del marketing sensorial<\/em>. Las personas tienden cada vez m\u00e1s a prestar menos atenci\u00f3n a la publicidad tradicional, en parte por la saturaci\u00f3n en los medios convencionales. Por esta raz\u00f3n, el \u00e1rea de marketing<\/em> ha ideado nuevas formas de captar la atenci\u00f3n del p\u00fablico consumidor, buscando ofrecer al usuario una experiencia \u00fanica que lo motive a adquirir los productos o servicios, y a su vez, incrementar el conocimiento de su marca a trav\u00e9s de todos los sentidos.<\/p>\n\n\n\n En el r\u00e9gimen marcario nacional y en el de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), conformada por Per\u00fa, Bolivia, Ecuador y Colombia, resulta controversial si las marcas no visuales reciben la correspondiente protecci\u00f3n jur\u00eddica. Esto se debe a que presentan obst\u00e1culos para ser reconocidas y empleadas en su totalidad en varios ordenamientos jur\u00eddicos, lo que ha desmotivado el uso de este tipo de marcas debido a la complejidad de su registro. La Decisi\u00f3n 486 de la CAN establece en el Art\u00edculo 134, adem\u00e1s de la importancia de la distintividad como elemento esencial para el registro de un signo como marca, que podr\u00e1n registrarse aquellos signos susceptibles de representaci\u00f3n gr\u00e1fica. Tambi\u00e9n, en el mismo art\u00edculo, dispone una lista enunciativa de aquellos signos que pueden constituirse como marca, refiriendo a cuatro tipos de marcas no tradicionales (sonidos, olores, colores, y forma de los productos, sus envases o envolturas<\/em>).<\/p>\n\n\n\n A priori, podr\u00eda concluirse que el problema radica en que la normativa andina solamente permite registrar una limitada cantidad de marcas no tradicionales, dejando de lado las marcas hologr\u00e1ficas, marcas en movimiento, marcas de posici\u00f3n, marcas gestuales, marcas gustativas y marcas t\u00e1ctiles. Sin embargo, existe un trasfondo m\u00e1s profundo que impide el registro de este tipo de marcas y que debe superarse preliminarmente: no se trata de qu\u00e9 tipos de marcas no tradicionales pueden o no ser registradas, sino de cu\u00e1les son los elementos esenciales que deben cumplirse para su registro.<\/p>\n\n\n\n Por ello, a pesar de que el r\u00e9gimen marcario incluye algunas marcas no visuales, la controversia persiste alrededor de la representaci\u00f3n gr\u00e1fica como requisito indispensable que entorpece el registro de este tipo de marcas. Actualmente, existe una vulneraci\u00f3n al derecho a la seguridad jur\u00eddica, ya que al exigir que el signo se reproduzca de alguna forma para cumplir el requisito de representaci\u00f3n gr\u00e1fica, se requiere una percepci\u00f3n visual de la que carecen las marcas no visuales. Esto es as\u00ed porque, evidentemente, estas marcas son percibidas por sentidos distintos a la vista. Los tipos de representaci\u00f3n m\u00e1s comunes (descripci\u00f3n en palabras, fotograf\u00edas, muestras del objeto, reproducci\u00f3n digital, grabaci\u00f3n sonora o video), si bien parecen una soluci\u00f3n, resultan ser una soluci\u00f3n forzada e insuficiente para percibirlos en su plenitud en algunos casos, como las marcas olfativas, t\u00e1ctiles o gustativas. En este sentido, es preciso que el r\u00e9gimen marcario andino y, por ende, el r\u00e9gimen marcario nacional, adec\u00faen su normativa a la realidad social y al avance tecnol\u00f3gico.<\/p>\n\n\n\n Por su parte, el Tribunal de Justicia de la CAN, en algunas interpretaciones prejudiciales, ha reconocido la representaci\u00f3n gr\u00e1fica como elemento conceptual para el registro de una marca no tradicional, mientras que en otros pronunciamientos solo menciona la aptitud distintiva como \u00fanico componente conceptual, generando con esto una mayor ambig\u00fcedad. En la pr\u00e1ctica, los pa\u00edses miembros del Pacto Andino permiten registrar determinados signos no tradicionales como marcas, siempre y cuando cumplan con el car\u00e1cter distintivo y la representaci\u00f3n gr\u00e1fica, sin determinar de manera clara y expl\u00edcita qu\u00e9 implica la representaci\u00f3n gr\u00e1fica para las marcas no visuales.<\/p>\n\n\n\n Por otra parte, la doctrina tambi\u00e9n presenta diversas opiniones respecto a lo que implica la representaci\u00f3n gr\u00e1fica. Jos\u00e9 Manuel Otero Lastres sustenta que, en lugar de forzar la representaci\u00f3n gr\u00e1fica de las marcas no visuales, la ley deber\u00eda permitir que el signo distintivo sea representado \u00fanicamente mediante reproducciones perceptibles por los sentidos de la vista y del o\u00eddo, hasta que existan los avances tecnol\u00f3gicos que permitan realizar representaciones perceptibles por medio de los sentidos del olfato y del gusto.[1]<\/a> En cambio, Blanca Torrubia Chalmeta, manifiesta que se deber\u00eda permitir una mayor flexibilidad en los medios de representaci\u00f3n, acorde al r\u00e9gimen marcario europeo actual, es decir, una representaci\u00f3n perceptible por cualquiera de los sentidos, siempre y cuando la reproducci\u00f3n sea clara, precisa, completa en s\u00ed misma, f\u00e1cilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva.[2]<\/a><\/p>\n\n\n\n Respecto a lo se\u00f1alado por la autora Torrubia, es preciso indicar que, hasta el a\u00f1o 2015, el r\u00e9gimen marcario europeo fue similar en cuanto al requisito de la representaci\u00f3n gr\u00e1fica. No obstante, a partir del Reglamento 2015\/2424 de 16 de diciembre de 2015, se elimin\u00f3 este requisito del r\u00e9gimen marcario por considerar que un signo debe ser representado: \u201c\u2026 de cualquier forma que se considere adecuada usando la tecnolog\u00eda generalmente disponible<\/em> y no necesariamente por medios gr\u00e1ficos, siempre que la representaci\u00f3n sea clara, precisa, autosuficiente, f\u00e1cilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva.<\/em>\u201d Esto se hizo con el fin de: \u201c\u2026permitir una mayor flexibilidad y garantizar al mismo tiempo una mayor seguridad jur\u00eddica en cuanto a los medios de representaci\u00f3n de marcas<\/em>\u2026\u201d[3]<\/a> T\u00f3mese en cuenta que han pasado aproximadamente diez a\u00f1os desde este cambio sustancial en el r\u00e9gimen marcario europeo para las marcas no tradicionales, sin que se haya producido uno similar en el r\u00e9gimen marcario andino. Esto mantiene en tela de juicio la seguridad jur\u00eddica del r\u00e9gimen marcario de las marcas no visuales.<\/p>\n\n\n\n En conclusi\u00f3n, para garantizar la seguridad jur\u00eddica de las marcas no visuales, el r\u00e9gimen marcario andino y, por ende, el r\u00e9gimen marcario nacional, deben modificar el requisito sine qua non<\/em> de representaci\u00f3n gr\u00e1fica para el registro de las marcas no visuales. Esto se debe a que, por su propia naturaleza, no siempre pueden ser representadas gr\u00e1ficamente de forma completa, ya que esta clase de signos se caracteriza esencialmente por las sensaciones que provoca mediante una superficie, olor, sabor o sonido, y no por su apariencia. Por ello, es imperioso que se establezcan lineamientos claros para el proceso de registro de las marcas no tradicionales: en el caso de las marcas visuales no existe mayor discusi\u00f3n respecto a la representaci\u00f3n gr\u00e1fica, pero el caso de las marcas no visuales requiere de una evoluci\u00f3n que se adec\u00fae a las particularidades de cada una.<\/p>\n\n\n\n [1]<\/a> Jos\u00e9 Manuel Otero Lastres, \u201cLa representaci\u00f3n de la marca en las propuestas comunitarias\u201d, Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor, No. 33 (2013)<\/p>\n\n\n\n [2]<\/a> Blanca Torrubia Chalmeta, \u201cEl requisito de la representaci\u00f3n gr\u00e1fica: un l\u00edmite de acceso al registro para las marcas no visuales\u201d, Actas de derecho industrial y derecho de autor, No.32 (2012)<\/p>\n\n\n\n [3]<\/a> Consideraci\u00f3n No. (9) del Reglamento (UE) 2015\/2424 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2015<\/p>\n[\/et_pb_text][\/et_pb_column]\n\t\t\t[\/et_pb_row]\n\t\t[\/et_pb_section]","protected":false},"excerpt":{"rendered":" Por: Abg. 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Por esta raz\u00f3n, el \u00e1rea de marketing<\/em> ha ideado nuevas formas de captar la atenci\u00f3n del p\u00fablico consumidor, buscando ofrecer al usuario una experiencia \u00fanica que lo motive a adquirir los productos o servicios, y a su vez, incrementar el conocimiento de su marca a trav\u00e9s de todos los sentidos.<\/p>\n\n\n\n En el r\u00e9gimen marcario nacional y en el de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), conformada por Per\u00fa, Bolivia, Ecuador y Colombia, resulta controversial si las marcas no visuales reciben la correspondiente protecci\u00f3n jur\u00eddica. Esto se debe a que presentan obst\u00e1culos para ser reconocidas y empleadas en su totalidad en varios ordenamientos jur\u00eddicos, lo que ha desmotivado el uso de este tipo de marcas debido a la complejidad de su registro. La Decisi\u00f3n 486 de la CAN establece en el Art\u00edculo 134, adem\u00e1s de la importancia de la distintividad como elemento esencial para el registro de un signo como marca, que podr\u00e1n registrarse aquellos signos susceptibles de representaci\u00f3n gr\u00e1fica. Tambi\u00e9n, en el mismo art\u00edculo, dispone una lista enunciativa de aquellos signos que pueden constituirse como marca, refiriendo a cuatro tipos de marcas no tradicionales (sonidos, olores, colores, y forma de los productos, sus envases o envolturas<\/em>).<\/p>\n\n\n\n A priori, podr\u00eda concluirse que el problema radica en que la normativa andina solamente permite registrar una limitada cantidad de marcas no tradicionales, dejando de lado las marcas hologr\u00e1ficas, marcas en movimiento, marcas de posici\u00f3n, marcas gestuales, marcas gustativas y marcas t\u00e1ctiles. Sin embargo, existe un trasfondo m\u00e1s profundo que impide el registro de este tipo de marcas y que debe superarse preliminarmente: no se trata de qu\u00e9 tipos de marcas no tradicionales pueden o no ser registradas, sino de cu\u00e1les son los elementos esenciales que deben cumplirse para su registro.<\/p>\n\n\n\n Por ello, a pesar de que el r\u00e9gimen marcario incluye algunas marcas no visuales, la controversia persiste alrededor de la representaci\u00f3n gr\u00e1fica como requisito indispensable que entorpece el registro de este tipo de marcas. Actualmente, existe una vulneraci\u00f3n al derecho a la seguridad jur\u00eddica, ya que al exigir que el signo se reproduzca de alguna forma para cumplir el requisito de representaci\u00f3n gr\u00e1fica, se requiere una percepci\u00f3n visual de la que carecen las marcas no visuales. Esto es as\u00ed porque, evidentemente, estas marcas son percibidas por sentidos distintos a la vista. Los tipos de representaci\u00f3n m\u00e1s comunes (descripci\u00f3n en palabras, fotograf\u00edas, muestras del objeto, reproducci\u00f3n digital, grabaci\u00f3n sonora o video), si bien parecen una soluci\u00f3n, resultan ser una soluci\u00f3n forzada e insuficiente para percibirlos en su plenitud en algunos casos, como las marcas olfativas, t\u00e1ctiles o gustativas. En este sentido, es preciso que el r\u00e9gimen marcario andino y, por ende, el r\u00e9gimen marcario nacional, adec\u00faen su normativa a la realidad social y al avance tecnol\u00f3gico.<\/p>\n\n\n\n Por su parte, el Tribunal de Justicia de la CAN, en algunas interpretaciones prejudiciales, ha reconocido la representaci\u00f3n gr\u00e1fica como elemento conceptual para el registro de una marca no tradicional, mientras que en otros pronunciamientos solo menciona la aptitud distintiva como \u00fanico componente conceptual, generando con esto una mayor ambig\u00fcedad. En la pr\u00e1ctica, los pa\u00edses miembros del Pacto Andino permiten registrar determinados signos no tradicionales como marcas, siempre y cuando cumplan con el car\u00e1cter distintivo y la representaci\u00f3n gr\u00e1fica, sin determinar de manera clara y expl\u00edcita qu\u00e9 implica la representaci\u00f3n gr\u00e1fica para las marcas no visuales.<\/p>\n\n\n\n Por otra parte, la doctrina tambi\u00e9n presenta diversas opiniones respecto a lo que implica la representaci\u00f3n gr\u00e1fica. Jos\u00e9 Manuel Otero Lastres sustenta que, en lugar de forzar la representaci\u00f3n gr\u00e1fica de las marcas no visuales, la ley deber\u00eda permitir que el signo distintivo sea representado \u00fanicamente mediante reproducciones perceptibles por los sentidos de la vista y del o\u00eddo, hasta que existan los avances tecnol\u00f3gicos que permitan realizar representaciones perceptibles por medio de los sentidos del olfato y del gusto.[1]<\/a> En cambio, Blanca Torrubia Chalmeta, manifiesta que se deber\u00eda permitir una mayor flexibilidad en los medios de representaci\u00f3n, acorde al r\u00e9gimen marcario europeo actual, es decir, una representaci\u00f3n perceptible por cualquiera de los sentidos, siempre y cuando la reproducci\u00f3n sea clara, precisa, completa en s\u00ed misma, f\u00e1cilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva.[2]<\/a><\/p>\n\n\n\n Respecto a lo se\u00f1alado por la autora Torrubia, es preciso indicar que, hasta el a\u00f1o 2015, el r\u00e9gimen marcario europeo fue similar en cuanto al requisito de la representaci\u00f3n gr\u00e1fica. No obstante, a partir del Reglamento 2015\/2424 de 16 de diciembre de 2015, se elimin\u00f3 este requisito del r\u00e9gimen marcario por considerar que un signo debe ser representado: \u201c\u2026 de cualquier forma que se considere adecuada usando la tecnolog\u00eda generalmente disponible<\/em> y no necesariamente por medios gr\u00e1ficos, siempre que la representaci\u00f3n sea clara, precisa, autosuficiente, f\u00e1cilmente accesible, inteligible, duradera y objetiva.<\/em>\u201d Esto se hizo con el fin de: \u201c\u2026permitir una mayor flexibilidad y garantizar al mismo tiempo una mayor seguridad jur\u00eddica en cuanto a los medios de representaci\u00f3n de marcas<\/em>\u2026\u201d[3]<\/a> T\u00f3mese en cuenta que han pasado aproximadamente diez a\u00f1os desde este cambio sustancial en el r\u00e9gimen marcario europeo para las marcas no tradicionales, sin que se haya producido uno similar en el r\u00e9gimen marcario andino. Esto mantiene en tela de juicio la seguridad jur\u00eddica del r\u00e9gimen marcario de las marcas no visuales.<\/p>\n\n\n\n En conclusi\u00f3n, para garantizar la seguridad jur\u00eddica de las marcas no visuales, el r\u00e9gimen marcario andino y, por ende, el r\u00e9gimen marcario nacional, deben modificar el requisito sine qua non<\/em> de representaci\u00f3n gr\u00e1fica para el registro de las marcas no visuales. Esto se debe a que, por su propia naturaleza, no siempre pueden ser representadas gr\u00e1ficamente de forma completa, ya que esta clase de signos se caracteriza esencialmente por las sensaciones que provoca mediante una superficie, olor, sabor o sonido, y no por su apariencia. Por ello, es imperioso que se establezcan lineamientos claros para el proceso de registro de las marcas no tradicionales: en el caso de las marcas visuales no existe mayor discusi\u00f3n respecto a la representaci\u00f3n gr\u00e1fica, pero el caso de las marcas no visuales requiere de una evoluci\u00f3n que se adec\u00fae a las particularidades de cada una.<\/p>\n\n\n\n [1]<\/a> Jos\u00e9 Manuel Otero Lastres, \u201cLa representaci\u00f3n de la marca en las propuestas comunitarias\u201d, Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor, No. 33 (2013)<\/p>\n\n\n\n
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