Dr. Andrés Víctor Salazar Monasterios
En el presente artículo se aborda el Derecho de la Competencia de la Comunidad Andina de Naciones, su desarrollo, aplicación y utilidad y se realiza una profundización en las conductas anticompetitivas a nivel regional. El desarrollo del Derecho de la Competencia es claramente impulsado por el fenómeno de la globalización, impulsado por la negociación de tratados internacionales multilaterales, que se rigen bajo el principio de libre competencia económica.
En Bolivia, este tema se encuentra normado también mediante el Decreto Supremo Nº 29519, 16 de abril de 2008, el mismo que en su primer artículo explica el objeto del mismo que consiste en regular la competencia y la defensa del consumidor frente a conductas lesivas que influyan negativamente en el mercado, provocando especulación en precios y cantidad. De dicha norma emerge la Resolución Ministerial N°190, que contiene el Reglamento de Regulación de la Competencia en el marco del referido Decreto, sin embargo, en el actual artículo se analiza las normas supranacionales.
La Comunidad Andina de Naciones, integrada por Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, es el proceso de integración jurídica, económica y social más antiguo y exitoso de la región, vigente desde el 26 de mayo de 1969, cuando se suscribió en Colombia, el Acuerdo de Cartagena, el cual se constituye en el Tratado Constitutivo que fija los objetivos de la integración andina, define su sistema institucional y establece sus mecanismos y políticas.
Este proceso de integración tiene el objetivo de lograr una verdadera Comunidad Andina de Naciones a través de una zona de libre comercio, eliminando las barreras arancelarias entre los países miembros, una Unión Aduanera, lo cual se logra estableciendo un arancel externo común y un mercado común, que implica la circulación libre y sin restricciones, de bienes, servicios y capitales y finalmente una unión económica que implica la armonización de políticas macroeconómicas y de inversión.
Ahora bien, al respecto, la Decisión 608 del año 2005, es la ley andina de defensa de la libre competencia, emitida en el contexto de la necesidad de integración de los países, consiguiente apertura comercial y globalización, con el objetivo de que no se afecten los beneficios logrados consecuentemente del integración. Esta normativa, como lo señala en su segundo artículo, tiene como objetivo la protección y promoción de la libre competencia en el ámbito de la Comunidad Andina, buscando la eficiencia en los mercados y el bienestar de los consumidores, la misma prohíbe y sanciona conductas restrictivas a la libre competencia y conductas de abuso de una posición de dominio en el mercado.
En este sentido, dentro del diseño procedimental previsto en la referida Decisión, es importante resaltar que la Secretaría General de la Comunidad Andina, es tanto la autoridad investigadora como sancionadora, siendo plenamente factible gestionar ambas situaciones en paralelo. Dicho trabajo se lo realiza en coordinación con las autoridades nacionales de defensa de la competencia, mismos que integran el Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia cuya opinión no es vinculante sobre una investigación.
Ahora bien, la Decisión 608 otorga a la Secretaría General de la Comunidad Andina la competencia necesaria para imponer multas a los agentes económicos que incurren en una conducta anticompetitiva transfronteriza, es decir, que tiene su origen en un país miembro de la Comunidad Andina y sus efectos en otro país. Por lo que se puede apreciar que, en el caso de la CAN, se ha establecido un régimen de competencia supranacional muy parecido al utilizado en la Unión Europea, mismo que funciona en una estructura institucional que tiene un órgano de investigación y sanción que es la Secretaría General, un órgano de control judicial de las decisiones que es el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y un órgano legislativo que es el Parlamento Andino.
La normativa señalada precedentemente no excluye la jurisdicción de las instituciones nacionales de competencia, que pueden ejercer jurisdicción sobre prácticas anticompetitivas que se verifiquen en los territorios nacionales que tengan jurisdicción. Entonces, la Secretaría ejercerá jurisdicción cuando se trate de una conducta que afecte a varias jurisdicciones y que produzca efectos reales sobre el Mercado Andino, no pudiendo existir ningún tipo de interferencia por parte de las instituciones andinas en la jurisdicción de las autoridades locales cuando estas enfrenten conductas anticompetitivas originadas en un país y cuyos efectos se den en el mismo país, siendo de mucha importancia el hecho de los efectos reales, los mismos que deben ser capaces de afectar el patrón de flujo del comercio de una forma evidente. La definición del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina sobre el efecto real es la siguiente: “Cualquier incidencia, afectación, distorsión o modificación sobre la oferta o demanda en el mercado o comercio subregional correspondiente, lo que puede comprender el precio de los productos o servicios o demás condiciones de comercialización, la cantidad producida, la calidad de los productos o servicios, los canales de aprovisionamiento de los insumos o los canales de distribución o comercialización; o, Cualquier otra situación que signifique una afectación al bienestar de los consumidores.”(Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 2015).
En este sentido, para que los efectos reales sean considerados de esta manera deben concurrir los siguientes elementos: “(i) que la conducta traspase las fronteras y sus efectos lesionen o causen efectos en otro u otros Países Miembros; (ii) que el hecho de que participen en un comportamiento que pueda ser restrictivo de la competencia personas naturales o jurídicas de distintos países de la CAN no causa que la conducta tenga dimensión andina y; (iii) el hecho de que las autoridades de los países miembros hayan asumido competencia indica que la SGCAN no es competente para adelantar el caso.” (Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, 2015).
Ahora bien, con estos elementos presentes, es necesario resaltar que la Secretaría ha sido muy estricta al determinar que no tiene competencia sobre prácticas anticompetitivas, reconociendo también que las conductas que tienen efectos a nivel nacional deben ser investigadas por las Autoridades nacionales, por lo que no todos los casos de conductas anticompetitivas son investigadas por la Secretaría. Las prácticas restrictivas de la libre competencia en la normativa de la CAN se encuentran definidas en el Capítulo III, artículos 7 a 9 de la Decisión 608, los mismo que tienen carácter enunciativo mas no limitativo, de esta manera, al no contener una cláusula de prohibición específica, facilita a la labor de investigación a conductas no especificadas en dicho cuerpo normativo. El Artículo 7 señala aquellas conductas que se constituyen restrictivas a la libre competencia, entre otros, los acuerdos que tengan el propósito o el efecto de: ”a) Fijar directa o indirectamente precios u otras condiciones de comercialización; b) Restringir la oferta o demanda de bienes o servicios; c) Repartir el mercado de bienes o servicios; d) Impedir o dificultar el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado; o, e) Establecer, concertar o coordinar posturas, abstenciones o resultados en licitaciones, concursos o subastas públicas.”. Complementando, el Artículo 8.- señala aquellas conductas que se presumen como abuso de una posición de dominio en el mercado: “a) La fijación de precios predatorios; b) La fijación, imposición o establecimiento injustificado de la distribución exclusiva de bienes o servicios; c) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos; d) La adopción de condiciones desiguales con relación a terceros contratantes de situación análoga, en el caso de prestaciones u operaciones equivalentes, colocándolos en desventaja competitiva; e) La negativa injustificada, a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de productos o servicios; f) La incitación a terceros a no aceptar la entrega de bienes o la prestación de servicios; a impedir su prestación o adquisición; o, a no vender materias primas o insumos, o prestar servicios, a otros; y, g) Aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a la eficiencia económica.”, con lo que podemos entender los alcances, enunciativos mas no limitativos de aquellas conductas que se consideran anticompetitivas.
Ahora bien, conforme a la decisión 608, el inicio de una investigación por la Secretaría General de la CAN, indica que la solicitud de inicio de investigación debe contener toda la información requerida tal como: Datos, identificación, descripción de la conducta denunciada, desarrollados en su Artículo 11. Una vez recibida la denuncia, la Secretaría debe pronunciarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de recepción, para determinar si se cumplen los requisitos de forma y de fondo de la denuncia.
Si la información fue completada correctamente, la Secretaría hace pronunciamiento frente la apertura de la investigación mediante una resolución que se publica en la Gaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena y se notifica al denunciante, al denunciado, a los organismos nacionales de integración, las oficinas nacionales competentes de los Países Miembros y a los miembros del Comité Andino de Defensa de la Libre Competencia, conforme al Artículo 13 de la decisión 608. La investigación se desarrolla en dos etapas,una primera en Sede Nacional, la cual la realiza la autoridad de los Países Miembros que colaboran con la investigación y la segunda etapa se desarrolla en Sede Comunitaria, directamente por la Secretaría General, para su correspondiente investigación, primero a nivel nacional y posteriormente a nivel comunitario. Posteriormente, la secretaría emite el Informe de Resultados de la Investigación para el comité, quienes posteriormente deben rendir informe a la Secretaría. Acto seguido, el Secretario General de la CAN decide el caso mediante resolución que se notifica a los investigados, a las autoridades de competencia de los países miembros y se publica en la Gaceta Oficial de la CAN. En contra de la decisión del Secretario General, procede el recurso de reconsideración, quedando en firme la decisión una vez resuelto, sin embargo, la misma puede ser demandada con la acción de nulidad ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
En este sentido, es necesario resaltar un caso en concreto, ya que, después de 19 años de vigencia de la Decisión 608, es la primera vez que se sanciona, con carácter firme, una conducta anticompetitiva transfronteriza y consiguientemente, es la primera vez que se multa en defensa de la libre competencia en el mercado subregional andino. Es un caso de colusión de precios en el mercado de papeles suaves en los mercados de Colombia y Ecuador, elemento prohibido y debidamente sancionado por el abuso de la posición de dominio y las prácticas colusorias que tuvieron efectos transfronterizos.
Al respecto, mediante resoluciones 2006, del 28 de mayo de 2018, y 2236, del 19 de noviembre de 2021, la Secretaría General declaró que las empresas de un conocido Grupo empresarial colombiano, conjuntamente con las empresas de otro conocido grupo del rubro del Ecuador, habían cometido la conducta anticompetitiva transfronteriza tipificada en el literal a) del art. 7 de la Decisión 608, que consiste en que los gerentes de las matrices colombianas instruyeron a los gerentes de las filiales ecuatorianas a adoptar acuerdos de precios en el mercado ecuatoriano de papeles suaves, Generando multas millonarias para ambas empresas. Asimismo, mediante dos sentencias del 17 de septiembre de 2024, el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de Naciones, declaró infundadas las demandas de nulidad presentadas por las referidas empresas. Constituyéndose este hecho en un hito para el Derecho de la Competencia en la Región andina, siendo, valga la redundancia, la primera vez que se sanciona en firme una conducta anticompetitiva transfronteriza en la Comunidad Andina, constituyéndose en un hito en la materia. En conclusión, es necesario proteger la libre competencia en nuestra región andina para promover la transparencia de los mercados, eliminar obstáculos que la limitan y fortalecer a las empresas y proteger los derechos de los consumidores. Es necesario promover que los cuatro países fomenten la competitividad económica, a través de la disminución de los sobrecostos a las empresas, eliminando también barreras burocráticas, legales, estratégicas o estructurales. Asimismo, se debe incrementar la oferta promoviendo la inversión y la competencia en sí misma. Y cuando hablamos de barreras, son barreras legales, barreras estratégicas, barreras estructurales. Ahora bien, estructuralmente a nivel andino se debe formaliza y plasmar en una normativa reglas claras de coordinación entre la Secretaría General y las Autoridades nacionales, para inicias las acciones que la competencia de los comportamientos lo permita, evitando la iniciación de investigaciones paralelas, buscando la coexistencia de procedimientos nacionales y comunitarios, siguiendo el ejemplo de la Unión Europea. Por último, es necesario tener en cuenta el control de las concentraciones empresariales como una herramientas vital, que tiene el objetivo de garantizar la libre competencia económica en los mercados, en busca de la protección de la competencia en una forma previsoria, para detectar con mayor facilidad conductas anticompetitivas y en el mejor de los casos prevenirlas.
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